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您当前所在的位置:首页 刑事辩护 新旧破产法的衔接适用疑难问题及当前司法解释的主要任务(上)

    一、新旧破产法衔接适用问题的提出  二、企业破产法施行前受理未审结案件的法律适用基本原则  三、破产程序与债务人财产诉讼程序、执行程序的协调  四、破产申请及其规制  五、管理人制度  六、债权人会议  七、债务人财产的清理与追收  八、债权申报与确认  九、破产清算  十、企业破产法的法律责任  十一、其他问题  一、新旧破产法衔接适用问题的提出  市场经济,是竞争的经济,是法治经济。优胜劣汰,不破不立,乃世间万物生存与发展的基本法则,也是法治下市场经济的体现,作为市场经济主体的企业组织自然不能例外。破产法是关乎市场经济主体死亡与再生的法律,解决的是市场退出与重整的问题,所以企业破产法的立法,是市场经济的必然反映。  2006年8月27日,中国十届全国人大常委会第二十三次会议审议通过了《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《企业破产法》),并规定自2007年6月1日起施行,《中华人民共和国企业破产法(试行)》(以下简称《企业破产法(试行)》同时废止。但是,需要注意的是,《民事诉讼法》第十九章企业法人破产还债程序尚没有废止;同时,最高人民法院制定的大量有关企业破产的司法解释,以及国务院及其各部委制定的有关企业破产的行政法规、规章和政策性文件,至今也没有清理或废止。也就是说,目前,中国现在仍存在不同的新旧破产法体系,或者说正处于新旧破产法交替时期,故不可避免地存在新旧法律适用上的衔接问题。  其一,新旧破产法立法体例的变化。比较新旧破产法,其立法体例的变化是明显的,主要体现在法律适用范围、具体法律制度规定的不同。首先,在适用范围上。旧破产法系按企业所有制划分适用范围,《企业破产法(试行)》仅适用于全民所有制企业法人,《民事诉讼法》第十九章企业法人破产还债程序仅适用于非全民所有制企业法人。《企业破产法》将适用范围扩大到所有的企业法人,包括国有企业与法人型私营企业、外商投资企业,上市公司与非上市公司,有限责任公司与股份有限公司,以及金融机构。另外,《企业破产法》在肯定企业法人破产的同时,更是规定合伙、个人独资经营等非企业法人的企业组织,亦可参照该法进行破产清算。 此直接导致破产主体资格发生重大变化。其次,在具体法律制度与程序上,《企业破产法》具有较大的创新与突破。例如,引入了国际通行的破产管理人制度,规定管理人主要由律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任,按照市场化方式进行运作;新设立重整制度、重构和解制度,使陷入困境的企业依然有可能通过有效的重整、和解避免破产清算,给了债务人企业一个自我拯救、重新开始的机会,平衡了债权人与债务人之间的利益关系;规制破产欺诈行为,主要体现设置了完善的撤销权与无效行为制度,保护了债权人利益,维护了市场经济秩序;强化破产责任,企业的董事、监事等经营管理人员因为失职而致使企业破产的,将被追究刑事责任、民事责任、行政责任。另外,还规定了金融机构破产;跨境破产程序的域外效力等。 除了上述法律制度外,其他具体法律规范在立法上也出现较大变化。在新旧破产法更替期间,立法体例的变化,必然带来法律适用上的冲突,需要平稳过渡,妥善衔接。  其二,诸多的司法解释、行政法规、规章和政策性文件没有得到清理,直接导致法律适用的冲突与困惑。在过去20年里,最高人民法院、国务院制定了大量的司法解释、行政法规、规章和政策性文件。首先,最高人民法院试图规范破产程序,制定很多有关企业破产的司法解释,举其要者有:(1)2002年7月18日最高人民法院审判委员会第1232次会议通过的法释[2002]23号《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》;(2)最高人民法院1992年7月14日法发[1992]22号《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中企业法人破产还债程序部分;(3)1991年11月17日 法(经)发[1991]35号《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法(试行)〉若干问题的意见》;以及其他司法解释。其次,国务院及其各部委为配合中国国有企业改革,制定了大量有关国有企业破产的行政法规、规章和政策性文件。主要有《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》(国发[1994]59号文)和《国务院关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》(国发[1997]10号文),以及经国务院批准由国家经贸委、中国人民银行发布的《关于试行国有企业兼并破产中若干问题的通知》(国经贸企[1996]492号文)等。  其三,大量破产案件跨越新旧破产法交替时期。企业破产案件具有其审判特点,主要是所涉及的社会和法律问题较为复杂、审理周期长,通常需要1-3年时间,甚至更长。虽然,目前全国人民法院系统还没有对《企业破产法》施行前已受理至《企业破产法》施行之日即2007年6月1日尚未审结的破产案件的数量进行精确统计,但可以肯定,存在大量的破产案件跨越《企业破产法》施行之日,此乃不争之事实。对这部分尚未审结的破产案件,如何适用法律,已是我国破产法官直接面临的难题。  上述新旧法律适用上的冲突与衔接问题,需要妥善处理。简言之,立法完成之后,应主要通过法律解释的方法来化解。结合大陆法系和中国法的传统,法律解释的最有效方法是由最高人民法院制定司法解释,尤其是在破产法领域。故当前最高人民法院负有尽快制定新破产法司法解释的任务,以统一思路和做法,规范破产还债程序:(1)制定《企业破产法》施行前受理尚未审结破产案件应如何适用法律的规定;(2)制定指定管理人和确定管理人报酬的办法,以配合《企业破产法》的实施;(3)在尊重立法宗旨和集思广益的基础上,对《企业破产法》创新的法律制度和具体程序规定的法律适用进行释疑解惑;(4)积极清理以往司法解释,废除其不合时宜者,将其合理者吸收于新的司法解释。下文结合新旧破产法具体规定和企业破产审判经验和实际情况,对新旧破产法的衔接适用问题及当前司法解释的主要任务展开阐述。  二、企业破产法施行前受理未审结案件的法律适用基本原则  自2007年6月1日起,《企业破产法》施行之后,其当然适用于人民法院新受理的企业破产案件,这殊无疑义。但问题是,《企业破产法》施行前已受理至该法施行之日尚未审结的破产案件,如何适用法律?这实质上涉及对新破产法的溯及力的理解。笔者认为,对新破产法的溯及力的理解应从以下几个方面出发:

   

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